一、假設案例
A線上教學公司（下稱A公司），製作A上課教材，並於民國（下同）109年公開發表於A公司線上教學網頁，嗣後A公司於110年發現B線上教學公司（下稱B公司）公布網路之B上課教材，主題、文字及教材內容幾與A上課教材相同，A公司可否主張B公司抄襲?
二、前言
本文淺談創意與抄襲之判斷，首先須理解何為著作，按所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，此有著作權法第3條第1項第1款定有明文。實務上認為凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。苟非抄襲或複製他人之著作，縱使二作相同或極為相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護（最高法院81年度台上字第3063號判決意旨參照）。而所稱創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念；所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度台上字第2945號刑事判決意旨參照）；又所稱創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性；又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別（最高法院89年度台上字第2787號刑事判決意旨參照）。因此可知，只要是文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創性之創作，而非抄襲他人之著作，不論該創作在專業上之評價如何，皆為著作權法上「著作」之範疇。值得一提是，依據著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，亦即著作必須經由「表達」而形諸於外，而不及於思想或概念。
三、何謂抄襲
按所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之；所謂改作，則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，此分別有著作權法第3條第1項第5款、第11款定有明文。次按著作權法之相關規定雖未見「抄襲」之用語，惟抄襲應即係指非法重製（智慧財產法院103年度刑智上訴字第54號刑事判決意旨參照、最高法院104年度台上字第1575號刑事判決意旨參照），再按所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。而依經濟部智慧財產局認為抄襲他人著作，除符合著作權法第44至65條合理使用之規定外，可能構成著作財產權（重製、改作、編輯等權）之侵害，須負著作權法第6、7章之民、刑事責任。惟對於抄襲之認定標準，大多視具體個案情形加以認定，司法機關或有以「接觸」及「實質相似」為判斷依據，亦即從系爭二著作彼此間有無接觸可能，並就其相似性從「質」與「量」之考量加以判斷（經濟部智慧財產局980312b號函參照）。因此，現行著作權法雖無抄襲之定義，然實務上認為抄襲係指未經著作財產權人授與重製權或同意，而不法「重製」或「改作」他人著作，又「重製」或「改作」涉及對他人著作之侵害，判斷是否「重製」或「改作」他人著作，乃為事實之認定，實務上發展出【接觸】及【實質相似】兩要件之判準。
(一)接觸
按所謂接觸，分為直接接觸與間接接觸；間接接觸，係指依社會通常情況，行為人具有合理機會接觸或可能見聞著作物而言。如著作物已行銷於市面，行為人可輕易取得，或著作物有相當程度之廣告或知名度，均屬之(最高法院107年度台上字第1783號民事判決意旨參照)。因此不限直接接觸，只要行為人有合理機會或可能性聽聞或見聞他人之著作即構成接觸。
(二)實質相似
按所稱實質相似，不僅指量的相似，亦兼指質的相似；而所謂量的相似，係指抄襲的部分所占比例程度；所謂質的相似，在於是否為重要成分，若是，即屬實質的近似；在判斷語文著作是否具有抄襲情形時，允宜依重製行為的態樣，就其利用的質量，按社會客觀標準分別考量(最高法院106年度台上字第2093號刑事判決參照)。例如實務上曾認定逐條比對兩著作，除僅依自身經營事業之差異及少部分用語置換外，兩著作仍有高達八成之文字係逐字重製，由質與量觀之均已構成實質近似。
四、合理使用
按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：1.利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。2.著作之性質。3.所利用之質量及其在整個著作所佔之比例。4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響；供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作；為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，此有著作權法第65條第1、2項、第51條、第52條定有明文。因此，「重製」或「改作」他人著作，除構成上述接觸與實質近似之要件外，若具備合理使用者，亦非屬侵權。至於使用「合理」與否，則需綜合考量上開四個判斷基準。
五、案例分析
依著作權法第3 條第1 項第1 款規定著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。著作除有一定之表現形式等要件外，尚須具有原始性及創作性。又著作權法採創作主義，一經創作完成即享有著作權，因著作權並無註冊等公示制度賦予取得權利之推定，是著作權人對於其創作符合著作權法要件而得享有著作權之有利於己之事實，自應負舉證責任。於創作性之證明上，著作權人應保留創作過程所需之一切文件，並說明其創作理念，以證明其創作與前著作有可資區別之變化而足以表現著作人之個性或獨特性，而於原始性之證明上，著作權人僅須提出原始完成創作之證明即足當之（例如草圖、草稿），至於該著作「非抄襲他人而來」之消極事實並無證明之可能，此時自應由主張該著作不具原始性之相對人就該著作係抄襲他人而來一事，負舉證之責（智慧財產法院100年度民著訴字第29號民事判決意旨參照）。A上課教材雖由外觀觀之具有一定之表現形式，然A公司仍需提出原始完成創作之證明，證明A上課教材具有原始性及創作性，方為著作權法所保護之著作。
其次案例中，A公司公開將A上課教材發表於線上教學網頁，時間上較早於B公司公開發表之B上課教材，又A公司線上教學網頁資訊乃對公眾公開，B公司應有合理的機會或合理的可能性「接觸」A公司之A上課教材著作內容。再者兩上課教材，在「量」的方面，文字逐一比對幾乎相同，在「質」的方面二者具有整體觀感相同性，兩上課教材構成「實質相似」。因此，案例中，B公司可能經法院認定有「重製」A公司之著作的行為。
最後案例中，B公司著作B上課教材之目的，係為商業營利，而非為非營利教育之目的，且兩上課教材幾乎相同，亦非為引用之情形，是以B公司無法主張重製行為之合理使用，因此，B公司侵害A公司之重製權。