壹、前言
在我們日常生活中不但隨處可見宣導戒菸、禁菸的標語，菸商更被要求應將此類「吸菸有害健康」的文宣標語印製在菸盒上提醒癮君子，而部分的吸菸者也希望藉由電子菸來取代香菸，滿足想吸菸的欲望，甚至進一步達到戒菸的結果。但多數的電子菸仍然含有尼古丁的成分，因此目前在我國行政管制上仍屬於禁止製造、輸入及販售之商品，主管機關衛生福利部食品藥物管理署更是三申五令地加強宣導，若有未經許可而製造、輸入或販售含尼古丁的電子菸，將有涉及藥事法第82條及第83條之刑事責任(若未含有尼古丁者，另依情況而有藥事法第69條、第70條或菸害防制法第14條及第30條之行政處罰)，以下僅就我國實務判決上對於電子菸刑事責任為初步分析：
貳、對於主觀犯意之判斷(故意或過失)
一、藥事法第82條：製造或輸入偽藥或禁藥
- (一)故意(第1項)
因為被告皆已自白犯罪而由檢察官聲請簡易判決處刑，所以在大多數的判決中並無具體論述認定故意犯罪的判斷【參考判決：臺北地方法院104年度簡字第783號、104年度審簡字第1263號】
- (二)過失(第3項)
- 被告原應注意含尼古丁成分之電子菸及補充煙彈係藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，而依其智識經驗，並無不能注意之，竟疏於注意…【參考判決：桃園地方法院103年度簡字第271號、104年度壢簡字第137號、新北地方法院103年度簡字第2817號)】
- 核被告所為，係犯藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪。爰審酌被告無視法令，因一己之疏失非法輸入禁藥危害國人健康，所為自非可取【參考判決：桃園地方法院102年度桃園地方法院102年度桃簡字第1555號】
二、藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列
- (一)故意(第1項)
因為被告皆已自白犯罪而由檢察官聲請簡易判決處刑，所以在大多數的判決中並無具體論述認定故意犯罪的判斷【參考判決：臺北地方法院104年度審簡字第1070號】
- (二)過失(第3項)
被告原應注意藥事法所稱禁藥，係指藥品有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或有未經核准擅自輸入者，故應注意其所輸入、販賣之產品來源是否合法，及有無含有行政院衛生署依藥事法所列管之藥品成分，又「電子菸、電子菸液」所含尼古丁等成分，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，如未經衛生福利部核准而擅自輸入，即屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏於注意。【參考判決：新北地方法院103年度簡字第5226號、桃園地方法院104年度簡字第137號、臺中地方法院102年度訴字第2237號】 - 審酌被告應注意所販賣之商品具尼古丁成分，係屬藥事法上所指禁藥，竟疏未注意而販賣，所為非當。【參考判決：臺北地方法院104年度簡字第529號】
參、接續行為
- 被告於民國103年5月間某日起至同年7月初止，接續於露天拍賣網站販售電子菸及菸油，顯係基於單一之營利目的，於密接時、地反覆實施，依上開判決意旨，核屬接續犯而應論以一罪。【參考判決：臺北地方法院104年度簡字第783號】
- 被告自102年12月12日間23時57分起至103年1月20日止，係基於同一販賣禁藥犯意，於密切接近之時間，在同一地點（露天拍賣網站），疏於注意而實行販賣未經核准之禁藥，以相同之方式持續進行，未曾間斷，其各次販賣行為之獨立性極為薄弱，且侵害同一法益，屬接續犯，係實質上一罪，應僅成立一過失販賣禁藥罪。【參考判決：新北地方法院103年度簡字第5226號】
- 被告前由淘寶網購物網站購買含尼古丁成分之電子菸補充液，因賣家分批出貨之故，委由被告於104年11月5日、同年月12日、同年12月1日輸入臺灣地區，被告前後三次輸入禁藥之行為，係基於單一犯罪目的，於密切接近之時間、地點所為，侵害法益無二，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。【參考判決：新北地方法院106年度審簡字第1649號、106年度審訴字第912號】
- 被告自民國103年6月起至同年9月間，陸續販賣禁藥之行為，乃基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，依上開判決意旨，屬接續犯，應論以一罪。【參考判決：臺北地方法院104年度審簡字第1263號】
- 其於102年5月間至103年5月25日查緝為止之期間為輸入、販賣聲請所指禁藥之行為，應係基於同一目的，其應注意並能注意而疏於注意而輸入、販賣未經核准之禁藥，因而侵害藥品管制秩序及國民健康、安全維護之國家、社會法益，在時間上、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，應各論以1個過失輸入禁藥罪與過失販賣禁藥罪。【參考判決：新北地方法院103年度簡字第5597號】
- 少數不同見解：
然查，被告於104年8月30日、104年10月12日、104年10月14日之輸入禁藥犯行，雖均屬基於同一目的，因而侵害藥品管制秩序及國民健康、安全維護之國家、社會法益，然在時間上、空間上難以認具有密切關係，依一般社會見權觀念，亦難以認定其為基於同一犯意而為。【參考判決：士林地方法院106年度審簡字第346號】
肆、集合犯
- 被告自103年11月初起至同年12月2日經查獲止，在同一處所販賣相同電子菸及菸油產品，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，依上開說明，均應論以集合犯之包括一罪。【參考判決：臺北地方法院104年度簡字第529號】
- 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。【參考判決：臺北地方法院107年度易字第440號】
伍、想像競合即一行為觸犯數罪名(輸入&販賣)
- 被告上開輸入禁藥之目的係為出售牟利，是其輸入之初即具有販賣意圖，顯見被告係在單一決意下，所為二行為間具有行為局部同一性，且就事件整體過程予以客觀觀察，依一般社會通念，認應論以想像競合而評價為一行為，方符刑罰公平原則。故被告一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名，從一重過失輸入禁藥罪論處。【臺北地方法院104年度簡字第783號、新北地方法院103年度簡字第2817號、臺中地方法院102年度訴字第2237號】
- 被告輸入禁藥之目的係為出售牟利，是其輸入支出即具有販賣意圖，乃以一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。【參考判決：臺北地方法院104年度簡字第1263號、109年度審簡字第1260號】
- 被告係基於同一目的而輸入並販賣禁藥，係一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重論以過失輸入禁藥罪。【參考判決：桃園地方法院104年度壢簡字第137號、新北地方法院103年度簡字第5597號】
- 被告輸入禁藥之目的係為出售牟利，則其輸入之初即具有販賣意圖，雖其實施之行為時、地，在自然意義上雖非完全一致，然其行為或有部分合致，且其犯罪目的單一，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之輸入禁藥罪處斷。【參考判決：新北地方法院106年度審訴字第912號】
陸、吸收關係
- 本件被告輸入禁藥之目的，既在販賣牟利，則其在輸入禁藥之初，主觀上當具有販賣意圖，而修正前藥事法對於輸入、販賣禁藥者，分別於第82條第1項、第83條第1項定有處罰，輸入禁藥之法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，販賣禁藥之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，顯然立法者擬制輸入禁藥之不法內涵，高於販賣禁藥，有鑑於不論輸入或販賣禁藥，兩者所侵害之法益，同為政府管理藥事制度之完整性（藥事法第1條規定參照），是故，依相同法理，應認被告販賣禁藥之低度行為，已為輸入之高度行為所吸收，而不另論罪（最高法院70年度台上字第3518號判決要旨參照）。【參考判決：士林地方法院105年度審簡字第32號】
柒、宣告刑度
一、故意輸入電子菸
臺北地院109審簡1260：有期徒刑3月。
臺北地院107審訴1248：有期徒刑2月，緩刑2年，並應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣3萬元。
臺北地院105審簡1909：有期徒刑6月，緩刑2年，並應於本判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣12萬元。
臺北地院104簡783：有期徒刑4月，緩刑3年，並應支付國庫新臺幣8萬元。
臺北地院104審簡1263：有期徒刑3月，緩刑2年，並應支付國庫新臺幣6萬元。
新北地院106審簡1649：有期徒刑4月，緩刑2年。
新北地院106審訴912：有期徒刑4月。
新北地院106簡7708：有期徒刑4月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣4萬元。
士林地院105審訴69：累犯，有期徒刑6月。
士林地院105審簡32：有期徒刑3月，緩刑2年，並應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣3萬元。
基隆地院109基簡1385：有期徒刑2月。
二、過失輸入電子菸
高等法院107上易1814：拘役50日。
高等法院107上訴1375：拘役50日。
高等法院107上訴968：有期徒刑2月。
高等法院106上訴3062：拘役50日。
臺北地院106簡2591：拘役40日。
新北地院109簡7228：拘役40日。
新北地院109簡6003：拘役30日。
新北地院109審易660：拘役50日。
新北地院107簡607：有期徒刑4月。
新北地院106簡4407：拘役40日。
新北地院103簡2817：拘役55日。
新北地院103簡5597：拘役50日。
士林地院109士簡676：拘役30日。
士林地院107湖簡124：拘役55日。
士林地院106審簡346：拘役30日、拘役40日。
士林地院105湖簡142：拘役30日。
桃園地院104壢簡137：拘役50日，緩刑2年。
基隆地院109基簡1492：拘役30日，緩刑2年。
基隆地院109基簡1253：拘役40日，緩刑2年。
基隆地院109基簡1216：拘役55日。
基隆地院109基簡1191：拘役40日。
三、故意販賣電子菸
臺北地院107簡229：有期徒刑2月。
臺北地院104審簡1070：有期徒刑3月，緩刑2年，並應支付國庫新臺幣2萬元。
新北地院107簡1694：有期徒刑3月。
新北地院105簡上46：有期徒刑2月。
新北地院105審訴2007：有期徒刑6月，緩刑2年。
基隆地院109訴129：有期徒刑3月。
四、過失販賣電子菸
臺北地院107審簡681：有期徒刑2月，緩刑2年。
臺北地院105簡2912：罰金新臺幣4000元。
臺北地院105簡1286：拘役4日。
臺北地院105審簡127：罰金新臺幣2萬元，緩刑2年，並應於本判決確定日起3個月內向公庫支付新臺幣3萬元。
臺北地院104簡529：新臺幣1萬元。
新北地院109簡3738：拘役20日。
新北地院109簡3824：有期徒刑2月，緩刑2年。
新北地院106簡1137：拘役40日。
新北地院103簡5226：拘役40日，緩刑2年。
士林地院108審易1232：有期徒刑2月。
士林地院104湖簡427：拘役30日。
基隆地院109基簡970：拘役30日。
基隆地院109基簡824：拘役30日，緩刑2年，並應於本判決確定之日起6個月內，以公庫支付新臺幣1萬元。
基隆地院109訴240：拘役50日，緩刑2年。
捌、小結
由上可知，輸入、販賣含尼古丁而未經主管機關許可之電子菸，法院實務上亦有論以違反藥事法第82條或第83條之刑事責任者，而多係經檢警機關查獲確實有輸入販售電子菸之行為，經行為人自白犯罪後行簡易判決處刑程序依法論罪科刑；然而在法院之判決內對於行為人未查證其電子菸及補充液有無經許可而逕為輸入、販售，究係屬於故意或過失責任，仍未臻明確。
其次，法院實務亦認為若是在一定期間內利用網際網路或拍賣網站上張貼訊息、販售電子菸之行為，係基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，屬接續犯而以一罪論；又於同一目的而輸入並販賣禁藥之情形中，係一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯，從一重論以輸入禁藥罪。
而在刑度酌定上，由於目前進入法院審理之案例中，被告大多承認犯行，法院也通常會從輕量刑，刑度上多可以易科罰金(論以過失輸入或販賣者)，或併為緩刑之宣告(論以故意輸入或販賣者)，或於偵查中及由檢察官給予緩起訴處分。因此，如涉有輸入或販賣電子菸之刑責時，應在應訊前盡速釐清涉案事實及確認被訴之案由，並妥為處理，方能爭取最有利之結果。