老闆及中小企業的共通惡夢之一，一定有一項是聘用到不適合的員工卻無法將其辭退，為了避免惡夢發生，雇主往往想方設法地在勞動契約中設定各種條款，其中最常見的就是「定期勞動契約」與「試用期間」的約定，然而此類約定是否有效？條件為何？以下說明之。
一、不定期契約為原則，定期契約為例外
依勞動基準法第9條規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。(第1項)」、「定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。(第2項)」即臨時性、短期性、季節性及特定性工作始為定期契約；有繼續性工作則應為不定期契約。而勞動基準法施行細則第6條亦明定：「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。」易言之，不符合勞動基準法施行細則第6條各款臨時性、短期性、季節性及特定性等定義之工作，即不得為定期勞動契約，而應為不定期契約，違反者，縱明訂為定期勞動契約，亦應認係違反強制規定而無效，對此有最高法院102年度台上字第877號判決要旨謂：「勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期；僱傭契約究屬定期契約或不定期契約，應以契約之內容及性質是否具有繼續性為準，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束」可稽。
至於「繼續性工作」的判斷標準，最高法院104年度台上字第420號及103年度台上字第2066號判決給出說明：「不定期勞動契約所需具備之『繼續性工作』，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。」反之，所謂「非繼續性工作」，係雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性。上開規定揭示勞動契約不定期而按雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，始承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應。(臺灣高等法院臺南分院101年度勞上易字第9號判決)
由上可知，實務上對於得訂立定期契約之情形採嚴格的認定標準，在法院判決中亦極難見雇主挑戰成功的案例，而實際上可能存在的【臨時性工作】，例如裝潢工程的臨時工、演唱會現場的工讀生等，至於【短期性工作】則例如員工育嬰留職停薪期間，雇主可僱用替代人力簽訂定期契約(行政院勞工委員會勞動二字第0910017954號令)、而【季節性工作】例如農忙時所聘僱的臨時人力等；在【特定性工作】的認定上，或可參考高雄高等行政法院91年訴字616號判決所稱：「按所謂特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，其與短期性工作是相對概念，指的是比較長期才能完成的工作。例如：水壩、電廠、捷運、公路等建設工程，某企業得標後，須僱用大批勞工從事工作，一旦工程完成後，其所僱用之額外勞工或特殊技能的勞工，因為已經沒有工作標的，便不須僱用，屬特定性工作，此類工程通常都需較長期間，甚至數年才能完成，因此勞動基準法並無期間之限制，但如期間過長，將對勞工身分為不當之拘束，故勞動基準法施行細則第六條第四款方規定，超過一年者應報請主管機關核備」。
二、試用期之約定效力
對於試用期之存在空間，實務上認為「按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（勞基法第2條第1款、第6款參照）。再我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」(臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決參照)。然而，雖然實務上肯定試用期間的存在，但並不是讓雇主得以任意主張試用期滿而不予續聘，而是於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性。
三、小結
在現今職場上，由於勞動人力的快速流動，公司行號經常有聘僱新員工的需求，然而透過面試招募員工，往往也必須承擔誤判或是水土不服等風險，尤其對於中小企業而言，其影響不可謂不大，因此許多雇主便試圖透過在勞動契約中加入受雇期間或是試用期的約定，來解決解雇員工所需之法定事由及資遣費等問題，然而在現行勞基法規定下，公司內具有繼續性的常設職務均應認為屬於不定期勞動契約，縱使雇主於勞動契約中加入僱用期間的約定，亦不影響其不定期契約的本質，雇主仍續依據法定之解雇事由始能資遣員工；至於試用期的約定，雖然有司法實務的肯定，但為了避免遭認定為權利濫用，也應該將評分的項目及標準以合理、具體與客觀的方式詳加制定，方能以此為由於試用期間內終止勞動契約，祝福勞資雙方均能適才適用，共創雙贏。