一、違章建築之定義
在法律上我們將物分為動產與不動產，而不動產是以地政機關的登記來彰顯甚至說是決定權利範圍及歸屬，如民法第758條第1項：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」、民法第759條之1第1項：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」及土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」均是闡明不動產經登記的效力與重要性。然而在社會現實上仍存在許多因為未取得建照及使照而無法辦理保存登記的不動產即俗稱違章建築，且此類違建也由於具有使用上的經濟價值，因此時常成為交易客體進行轉讓，但是因為違章建築無法辦理地政登記，致使受讓人究竟能否取得所有權乙事發生法律上的困境。
二、事實上處分權之創設
司法實務為解決上述法律問題，乃創設出違章建築的事實上處分權概念，按最高法院67年第2次民事庭總會決議：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」、最高法院69年台上字第1204號判決：「矧依一般不動產買賣之觀念，出賣人將標的物交付買受人時，已同意將使用收益權及事實上處分權隨同交付行為移轉於買受人，而買受人於受領交付後，就買賣標的物為事實上之處分行為，亦不為被出賣人之本意。上訴人買受該屋，既經出賣人交付，縱未登記，亦已取得事實上之處分權，被上訴人請求其拆屋還地，並無不合。」由上可知，實務上發展出事實上處分權是為了解決違章建築的所有權人將違建讓與他人卻無法依民法第758條第1項辦理所有權移轉登記的問題，因此方稱不動產所有權雖未經登記移轉，惟所有權內涵中的事實上處分權及使用收益權等，仍可藉由雙方的合意移轉，使受讓人得對於該屋為使用收益及處分。
三、違章建築所有權之取得
然而，在司法實務後續發展的判決中，卻也曾出現將違章建築事實上處分權的概念誤用在非經法律行為取得如繼承等之情形，例如臺灣高等法院94年度重家上字第19號判決：「既未辦理建物第一次所有權登記，參諸最高法院41年台上字第1039號『自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列』之判例意旨，其所有權人恆為原始起造(建築)之人，其雖得為繼承之標的，然繼承人因繼承所取得者，並非該不動產『所有權』本身，而僅為該棟建物之『事實上之處分權』而已(最高法院67年第二次民事庭總會決議、67年度台上字第1204號判決意旨參照)，既稱『事實上處分權』，自非前揭列舉之不動產物權，即『事實上處分權』之本質，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與『不動產物權』等同視之，既非『不動產物權』，自無民法第759條『非經登記，不得處分其物權』規定之適用。」、高雄高分院102年度家上字第49號判決：「按自己建築之房屋，未辦理建物第一次所有權登記，其所有權人恆為原始建築之人，其雖得為繼承之標的，然繼承人因繼承所取得者，並非該不動產之『所有權』本身，而僅為該棟建物之『事實上之處分權』而已(最高法院67年度第2次民事庭總會決議參照)。」、臺中高分院110年度上易字第249號判決：「系爭房屋為林○○出資所興建…又查林○○於102年9月12日過失…故依民法第1147條、第1151條規定，系爭房屋應為被上訴人與林○○其他繼承人公同共有，其等為系爭房屋之事實上處分權人。」上述判決將違章建築之所有權歸諸僅有原始建築起照之人，其後不管是否係因法律行為而取得，就算是繼承所致，繼受人都無法取得違章建築之「所有權」，而僅能取得「事實上處分權」。但這樣的論述顯然悖於實務上創設事實上處分權的目的，蓋違章建築所有權之轉移，若非因法律行為所致者，即無涉民法第758條第1項移轉登記之效力，亦無須以「事實上處分權」來處理受讓人之地位及權能，對此有最高法院90年台上字第1250號判決謂：「惟按自己出資建築之建物，不因其是否為違章建築，將來能否登記，均原始取得該建物之所有權，其取得既係原始取得，即與依法律行為取得有別，不在民法第七百五十八條所規定非經登記不生效力之列。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，均不待登記即可取得不動產物權，此從民法第七百五十九條之反面解釋甚明。」及高雄高分院110年度上字第159號判決謂：「按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人(最高法院110年度台上字第131號判決參照)。則未辦理建物所有權第一次登記之建物，由出資興建人原始取得所有權後，倘出資興建人死亡，則由其繼承人依繼承之法律關係取得該建物之所有權，縱無法辦理所有權移轉登記，仍無礙於繼承人對該建物所有權之取得。」亦即違章建築之所有權仍可由繼承人因繼承而取得之。
四、違章建築之分割
再進一步言，就算繼承人取得違章建築之所有權，但是否能依民法第823條、第1164條主張予以分割？對此，臺灣高等法院暨所屬法院103年度法律座談會民事類提案第5號的研討結果認為：「最高法院41年台上字第1039號判例意旨：『自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列。』又民法第759條：『因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。』本件B屋固為未辦理保存登記建物，惟甲既為原始起造人，自已取得所有權，乙、丙、丁為甲之法定繼承人，仍得依繼承之規定，取得B屋所有權，僅因B屋無從辦理繼承登記，而不得就B屋『所有權』為分割之處分權行為，然就乙、丙、丁所繼承取得B屋『事實上處分權』，係所有權能之集合，得為讓與之標的，並具財產權之性質，屬民法第831條規定之『所有權以外之財產權由數人共有或公同共有』情形，得成為法院裁判分割之客體。」如此一來，是否成為繼承人雖因繼承而公同共有該違章建築之所有權，但經分割後反而僅取得事實上處分權之疑問。上開結論恐怕仍僅係為了解決未辦理保存登記建物在處分行為上之效力問題，依照體系之一貫，繼承人之所有權並不會因為分割而消滅，只是在分割後得否適用或類推適用關於共有之規定行使權利(事實上處分權)，仍有待進一步觀察。
五、違章建築與物上返還請求權
另外，在違章建築被無權占用時，繼承人得否主張民法第767條第1項或第828條準用第821條之規定訴請遷讓房屋？本文認為，蓋因物上請求權並非屬使違章建築發生法律上效果之處分行為，因此並不受民法第759條「應經登記，始得處分其物權」之限制，繼承人仍得本於其所有權人之地位向無權占用之人訴請遷讓房屋。而若係因法律行為而取得事實上處分權者，則依最高法院103年度台上字第2241號判決意旨認為：「按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。」因此，違章建築之受讓人(買受人)僅得主張民法第962條之占有人返還請求權或於請求點交未果時主張民法第349條之權利瑕疵擔保責任。
六、結語
綜上所述，違章建築雖不能辦理移轉登記而無法以法律行為讓與其所有權，但因其所具有經濟上交易之利益，故司法實務乃創設事實上處分權的概念，讓違章建築也能在不涉及物權變動下將所有權內涵之處分權能轉讓予他人，然此一概念應僅限於因法律行為所致者，在非因法律行為而取得所有權之情形，繼受人既非受限於民法第758條第1項之規定，自無須引用事實上處分權概念來限縮繼受人所取得之權利。而縱使繼受人所取得(如繼承)者為違章建築之所有權，仍受民法第759條規定「應經登記，始得處分其物權」之限制，因此無法進行所有權之分割及登記，但應無礙於繼受人行使物上請求權；反觀事實上處分權人，依現今實務見解，卻無法適用或類推適用物上請求權。